Steeds vaker stappen Nederlanders met succes naar de rechter om schade te vorderen bij een arts die een fout heeft gemaakt. Als een chirurg een verkeerd been heeft afgezet, zal niemand verbaasd zijn dat er een forse som geld op tafel moet komen. In 1997 gaf de Hoge Raad een moeder gelijk in haar eis tot schadevergoeding toen zij na een mislukte sterilisatie toch een kind kreeg.
Twee weken geleden volgde een vergelijkbare toekenning van een vordering tegen een huisarts in Ede, wier nalatigheid ertoe leidde dat een kind «onterecht of niet beoogd» («wrongful birth») werd geboren. Een andere zaak van een verwijtbare geboorte heeft daarentegen wel de hele juridische, medische en ethische wereld op z'n kop gezet: de Kelly-zaak. De ouders hebben een schadeclaim ingediend namens hun dochter voor het feit dat zij «onterecht leeft» («wrongful life»).
Tientallen artikelen zijn er verschenen in vakbladen en publieke media. De Tweede Kamer heeft zich menigmaal hardop afgevraagd of er zo niet «een soort abortusplicht ontstaat voor ieder kind met een vlekje». Vorige week wijdde de jubilerende Universiteit van Nijmegen een tweedaags congres aan beide thema’s, waarbij op de ene dag juristen zich bogen over de juridische en ethische kanten ervan, en op de andere dag medici zich bezighielden met de gevolgen ervan op de werkvloer. Het verschil van perspectief tussen beide disciplines is tekenend voor de problematiek: artsen staan met hun neus boven op kwesties van leven (voorkomen, technologisch helpen scheppen, behouden dan wel beëindigen) en dood (voorkomen of bespoedigen). Juristen moeten de burgers op hun beurt beschermen tegen onrecht.
Juridische Perspectieven op Claims
Wat zeggen juristen over de kwesties? Over de zaak van de huisarts en het spiraaltje is iedereen het eens: er is een fout gemaakt door de arts (een onrechtmatige daad) en hij verdient straf voor de onwelkome gevolgen van het slachtoffer, de moeder. Gek genoeg wordt in dit soort zaken nooit gerept van een vader. Zuiver geredeneerd is daar geen speld tussen te krijgen. Wanprestatie, causaliteit en schade: aan de drie hoofdelementen van aansprakelijkheidsrecht is voldaan.
Prof. mr. S. Kortmann, hoogleraar burgerlijk recht aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, pleitte er in zijn lustrumrede Geld voor leven? voor dat in ons land elke claim tot schadevergoeding namens een gehandicapt kind bij wet moet worden verboden. Kortmann stelt: «Wie met een aangeboren, niet behandelbare handicap ter wereld komt, kan onmogelijk betogen dat hij recht had geaborteerd te worden. De enige die recht op een abortus heeft, als een zelfbeschikkingsrecht, is de moeder. Zij is baas in eigen buik. Het is eveneens een bizarre redenering dat een kind recht heeft op een leven zonder handicap. Dergelijke rechten bestaan niet. Het Nederlands aansprakelijkheidsrecht brengt met zich mee dat de gehandicapte de nadelen die voortvloeien uit de handicap niet op de arts of de verloskundige kan afwentelen. En dan nog: hoe zou je de schade moeten vaststellen? Je zou de onmogelijke vergelijking moeten maken tussen de situatie van voor de fout en na de fout, tussen bestaan en niet-bestaan. Wie kan zeggen wat non-existentie inhoudt? Een gehandicapt leven is bovenal geen minderwaardig bestaan of een belediging voor gehandicapten. Ouders en artsen zouden dus gedwongen worden alleen een gezonde foetus in leven te houden.»
Prof. dr. J.P. Wils, hoogleraar theologische ethiek en directeur van het Centrum Ethiek in Nijmegen, is het met Kortmann eens: «Een claim om ‹wrongful life› kan helemaal niet. Zoals Wittgenstein zei: ‹De dood is geen gebeurtenis in het leven, het sterven wel, maar de dood ervaren wij niet.› Je kunt niet-leven en een onvolmaakt leven niet evalueren. Niet-leven valt buiten onze ervaring en beoordeling.» Dergelijke claims vergiftigen volgens Wils bovendien de verhouding in een gezin: «Een relatie tussen ouders en kinderen is al lastig genoeg. Ouders zouden tegenover de rechter de kwaliteit van het leven van hun kind moeten betwisten, in termen van schade. Dat is pijnlijk en kwetsend voor iedereen. Het effent de weg voor tal van andere kwesties tussen ouders en kinderen. We begeven ons dan op drijfzand.»
Medische en Ethische Zorgen
Vanuit de medische wereld worden beide claims - «wrongful birth» en «wrongful life» - met grote bezorgdheid gevolgd. Dick Meerman, beleidsmedewerker ethiek van artsenfederatie KNMG, stelt dat het kan leiden tot defensieve geneeskunde, een te voorzichtige houding: «Natuurlijk betekent het dat we nog meer de plicht hebben mensen goed te informeren en te wijzen op eventuele risico’s. Het gebruikelijke begrip ‹standaard› is gebaseerd op wetenschappelijk bewezen good practice. Bij prenatale diagnostiek zijn daar geformuleerde indicaties voor; in geval van vrouwen boven de 36 jaar en onder die leeftijd als er familiaire bekendheid is met erfelijk overdraagbare aandoeningen. Je kunt je voorstellen dat wanneer je nu als arts zo zwaar wordt gestraft voor een fout de eerstelijns zorg, dat zijn huisartsen en verloskundigen, veel sneller zal doorverwijzen. Dan krijg je precies wat we ook niet willen: het medicaliseren van een probleem.»
In het algemeen is het volkomen terecht dat bij een beroepsfout de arts voor de gevolgen opdraait, zoals in de Edese zaak. Al vind ik de schadebedragen die nu circuleren disproportioneel. Volgens Meerman moeten artsen zich hierdoor beter gaan verzekeren. Als er meer claims komen, zal het gevolgen hebben voor de premies, zoals in Amerika. Bovendien, zegt hij, is er iets raars aan de hand: «In de polisvoorwaarden staat dat een arts nooit mag toegeven dat hij iets fout heeft gedaan; dat is schuld bekennen. En daar zit nu juist een deel van de oorzaak van de rechtsgang van een patiënt. Vaak hoor je van gedupeerden dat als een arts alleen al ‹sorry› had gezegd dat zou hebben geholpen. Mensen begrijpen op zich best dat artsen wel eens fouten maken of dat zaken anders lopen dan verwacht. Als dat onderdeel werd van open communicatie, dan zou het de juridisering van het probleem kunnen helpen verminderen. Wij willen naar een ander systeem: dat de schuld van de arts wordt losgekoppeld van het recht op de schadevergoeding. In Scandinavië is dat nu al het geval. Dat werkt uitstekend.»
Naar aanleiding van de Kelly-zaak buigt de medisch ethische commissie van de KNMG zich over een officieel standpunt. Meerman: «Als de Hoge Raad de uitspraak van het Hof bevestigt, dan kan binnen onze beroepsgroep angst gaan regeren. Dat is geen wenselijke ontwikkeling. Maar aan die standaardprocedure wordt juist in toenemende mate geknabbeld. Door de voortschrijdende medische technologie op het gebied van voortplanting is steeds meer mogelijk. De patiënt weet dat en wil dat. Dat versterkt tevens de suggestie dat alles mogelijk is en er een recht bestaat op een bepaald geprofileerd kind. Daar zit de teleurstelling al ingebakken, zeker als dat niet lukt.»
Prof. dr. D. Braat, gynaecoloog en hoogleraar voortplantingsgeneeskunde en hoofd van de afdeling Obstetrie en Gynaecologie Nijmegen, houdt zich onder meer bezig met de ethische kant van deze ontwikkeling. Zij hamert bijvoorbeeld op het risico van meerlingen bij in-vitrofertilisatie (reageerbuisbevruchting). Ze vindt het niet meer dan een plicht om de patiënt daar nadrukkelijk op te wijzen. Braat: «Steeds meer paren worden geconfronteerd met vruchtbaarheidsproblemen. Tegelijkertijd lijkt het behandelarsenaal van de voortplantingsgeneeskunde oneindig te zijn geworden. Zijn er nog wel grenzen? Hoe ver gaat de autonomie van de patiënt? In hoeverre botst dit met de professionele autonomie? Bestaat er een kans dat kinderen, geboren na kunstmatige-bevruchtingstechnieken, straks de dokters en hun ouders gaan aanklagen omdat zij vinden dat zij er niet hadden moeten zijn? In hoeverre hadden artsen van tevoren kunnen weten dat er redenen waren om van een vruchtbaarheidsbehandeling af te zien?»
Deze vragen hebben volgens Braat gevolgen voor de wijze waarop een arts communiceert: «Voor mij staat het belang van het kind altijd voorop. Als arts moet je een beslissing om iets wel of niet te doen altijd vanuit dat belang kunnen motiveren. Zolang dat het geval is, heb je als medicus niets te vrezen. We zullen naar nog meer richtlijnen en protocollen toe moeten. Ik zie nog geen tendens tot claimen. Wel maak ik me zorgen om de recente uitspraak in de zaak-Kelly. Niemand kan de garantie geven op een gezond kind, en dat is maar goed ook. Ik vrees dat artsen zich beter zullen indekken door vaker dan nodig vruchtwaterpuncties en andere screeningsmethodes te laten plaatsvinden. Los van de hoge kosten die dat met zich meebrengt, is dat niet zonder risico’s.»
Toch zijn er ook ethische bezwaren te maken bij de «wrongful birth» van gezonde kinderen. In algemenere zin heerst bij het krijgen van kinderen groot onrecht. De één wil het dolgraag maar slaagt niet, ook niet met behulp van technieken. De ander wil geen kind, probeert zich er met voorbehoedsmiddelen of sterilisatie tegen te wapenen, maar wordt toch zwanger. Vroeger legde men zich neer bij Gods wil. Nu de schuld in sommige gevallen bij de arts kan worden gelegd, heeft de weg naar de rechter alle schijn van genoegdoening. Maar het geboren kind kan het niet helpen.
Zaakdetails: Wrongful Birth en Wrongful Life
Twee weken geleden is een huisarts in Ede schuldig bevonden aan de ongewenste geboorte van een gezond kind («wrongful birth»). Ze is veroordeeld wegens onzorgvuldig handelen bij het inbrengen van het anticonceptiemiddel Implanon, een staafje dat in de arm onder de huid wordt aan gebracht en progestageen injecteert in het bloed, waardoor de eisprong niet plaatsvindt. Hoewel de huisarts zelf twijfels koesterde nadat ze het hormonenstaafje had geplaatst, heeft ze nagelaten om de door de producerende firma Organon aangeraden controles en nazorg te verrichten. Ze had de vrouw moeten terugroepen voor een bloedtest om te controleren of het staafje werkzaam was. Al langer wordt de betrouwbaarheid van Implanon, dat sinds 1999 op de markt is, betwijfeld. Er zijn inmiddels bij 1100 vrouwen staafjes ingebracht, van wie er volgens advocaat De Witte, die de zaak voor de Edese moeder won, zeker vijftig zwanger zijn geworden.
Het Gerechtshof in Den Haag honoreerde op 26 maart de vordering van de ouders van Kelly. Namens hun dochter claimden zij een «wrongful life». Kelly werd negen jaar geleden geboren. Haar geval is «buitengewoon deerniswekkend». Volgens haar medisch dossier is ze niet alleen geestelijk maar ook lichamelijk gehandicapt. Ze kan niet staan en niet praten. Ze heeft astmatische klachten en hartproblemen waarvoor ze enkele keren is geopereerd. Ze kampt met problemen aan de ingewanden en lijdt regelmatig pijn, wat kan worden opgemaakt uit langdurige buien van ontroostbaar huilen.
Kelly had niet geboren hoeven worden als de verloskundige - werkzaam bij het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) - beter had geluisterd naar de ouders. De ouders hadden in een vroeg stadium gevraagd om prenatale diagnostiek naar genetische afwijkingen. Maar ook «wrongful life» kwam op de agenda bij de rechtbank. Namens hun dochter Kelly eisten de ouders ook de kosten van levensonderhoud, medische verzorging en het leed dat haar is aangedaan voor de (ongewisse) periode na haar 21ste levensjaar. Het LUMC - de benadeelde partij - is deze week in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. Het definitieve arrest kan nog een half jaar op zich laten wachten.
In het buitenland hebben vergelijkbare claimzaken nauwelijks succes gehad. Ook niet in de Verenigde Staten. In Frankrijk zijn claims nu zelfs wettelijk ondenkbaar geworden.
Juridisch Ouderschap: Grondslagen en Gevolgen
Vera is zwanger van haar partner, Max. Ze kijken beiden erg uit naar de geboorte van hun kind. Ze hebben al namen voor het kind bedacht. Max noemt Vera nu mama. Vera noemt Max op haar beurt papa. Ze zijn veel bezig met de komst van de kleine. De kleertjes liggen klaar en ze hebben zich verdiept in opvoedingsstijlen. De juridische kant, daar wordt vaak minder bij stil gestaan. Hoe steekt het juridische ouderschap in elkaar?
Erkenning en Ouderlijk Gezag
Erkenning: kort gezegd komt het erop neer dat de man tegenover een ambtenaar van de burgerlijke stand verklaart dat hij de juridisch vader van het kind wil zijn. De moeder dient hiervoor schriftelijk haar toestemming te hebben verleend, dan wel in persoon bij de erkenning aanwezig te zijn. Het ouderlijk gezag: ouders hebben het recht, maar ook de plicht om hun (minderjarige) kind te verzorgen en op te voeden. Ouders zijn verantwoordelijk voor het welzijn en de veiligheid van hun kinderen. Ouderlijk gezag wordt door de ouders samen of door één ouder uitgeoefend.
Juridische Vader en Moeder
De vrouw uit wie het kind geboren wordt, is van rechtswege (juridisch) moeder van het kind. Wie op dat moment de juridische vader van het kind wordt, is afhankelijk van hoe de ouders het een en ander rondom de geboorte van het kind geregeld hebben. Als de ouders getrouwd zijn, hoeven zij voor het juridisch ouders worden niets te regelen. De man met wie de moeder getrouwd is, krijgt bij de geboorte automatisch het juridische vaderschap. Is er geen sprake van een huwelijk, dan is het verstandig om voor de geboorte van het kind het een en ander te regelen. Om juridisch vader te worden, kan de ongeboren vrucht erkend worden. Dit dient ook te gebeuren als de ouders een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. Door de erkenning wordt het juridische vaderschap tot stand gebracht. Het kind kan ook na de geboorte door de man erkend worden, ook dan wordt het juridische vaderschap tot stand gebracht en wordt de naam van de vader op dat moment bijgeschreven op de geboorte-akte. Is het kind op het moment van zijn geboorte (buiten huwelijk) niet erkend, dan wordt op dat moment het juridisch vaderschap nog niet tot stand gebracht. Bij de aangifte betekent dit dat de man het kind wel aan kan geven en er een geboorte-akte wordt opgemaakt, alleen zal er op dat moment nog geen naam bij de juridische vader komen te staan.
Gezag
Het moederschap omvat van rechtswege het ouderlijk gezag over het kind, tenzij er sprake is van een minderjarige moeder of een moeder die onder curatele staat. Ook de vader van het kind dat binnen een huwelijk is geboren, heeft ouderlijk gezag over het kind, tenzij de vader onder curatele staat. Als de ouders niet gehuwd zijn (en geen geregistreerd partnerschap hebben), dienen zij een extra handeling te verrichten om ervoor te zorgen dat ook de juridische vader het ouderlijk gezag over het kind verkrijgt. Zij dienen een aantekening in het gezagsregister te (laten) plaatsen. Dat kan door middel van een registratiebriefje (vaak krijgen de ouders dit mee van de gemeente bij de erkenning van de ongeboren vrucht of de erkenning van het kind). Indien er geen aantekening in het gezagsregister wordt geplaatst heeft de juridisch vader geen ouderlijk gezag. Dat betekent dat hij juridisch gezien niet bevoegd is om beslissingen over het kind te nemen. Uiteindelijk kan de juridisch vader het ouderlijk gezag ook verkrijgen zonder medewerking van de moeder. Daarvoor moet hij een verzoek in te dienen bij de rechtbank.
De Casus: Vera en Max
Wanneer Vera en Max gehuwd zouden zijn, zijn zij beiden juridisch ouder met gezag over hun baby-in-wording. Hebben zij een geregistreerd partnerschap dan moeten zij ervoor zorgen dat Max de ongeboren vrucht (of het kind) erkent. Zijn zij ongehuwd dan doen zij er verstandig aan om de ongeboren vrucht (of het kind) door Max te laten erkennen én te zorgen voor een registratie in het gezagsregister.
Partners van hetzelfde geslacht
Vrouw-vrouwrelaties en man-manrelaties zijn met betrekking tot het juridisch ouderschap niet zonder meer gelijk te stellen aan vrouw-manrelaties. Omdat er veelal een derde partij bij de totstandkoming van het ouderschap betrokken is, is ouderschap binnen deze relaties juridisch gecompliceerder en moet er naar het concrete geval gekeken worden.
Minderjarigheid en Onbevoegdheid
Bovengenoemde juridische stappen gaan over een meerderjarige vader en meerderjarige moeder. Omdat minderjarigen zelf nog onder gezag staan, zijn zij onbevoegd tot het uitoefenen van het gezag over hun biologische kind. Dit kan anders zijn als een minderjarige zich meerderjarig laat verklaren. Doorgaans zal er een voogd worden aangewezen voor het (ongeboren) kind.
Wanneer de moeder onder curatele is gesteld, betekent dit dat ze juridisch moeder zonder gezag is, omdat iemand die onder curatele is gesteld wettelijk gezien geen gezagsbeslissingen kan nemen. Datzelfde geldt voor de juridisch vader.
Overig: Juridische Ouderschap en Afstamming
Er zijn natuurlijk nog talloze situaties te verzinnen, waarbij bovenstaande stappen niet zonder meer vanzelfsprekend zijn. Wie zijn de juridische ouders van een kind? Na de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt u juridisch ouder van het kind. Juridische ouders zijn wettelijke familie van het kind. Ze hoeven niet biologisch verwant te zijn met het kind (ze hoeven niet de verwekkers van het kind te zijn, met andere woorden: hun DNA hoeft niet in het kind te zitten). Let op: een kind kan nooit meer dan 2 juridische ouders hebben.
Wie is de Juridische Moeder?
- De vrouw uit wie het kind geboren is, ook als het kind is verwekt met een donoreicel
- De vrouw die het kind heeft erkend
- De vrouw die het kind heeft geadopteerd
- De vrouw van wie het ouderschap door de rechter is vastgesteld
Is het kind verwekt door kunstmatige bevruchting door een onbekende donor (volgens de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting)? Dan is de vrouw met wie de biologische moeder op het moment van de geboorte getrouwd is of een geregistreerd partnerschap heeft, ook de juridische (duo)moeder van het kind.
Wie is de Juridische Vader?
- De echtgenoot of geregistreerde partner van de moeder tijdens de geboorte van het kind
- De man die het kind heeft erkend
- De man die het kind heeft geadopteerd
- De man van wie het ouderschap door de rechter is vastgesteld
Goed om te Weten over Gerechtelijke Vaststelling Ouderschap
Alleen de moeder en het kind kunnen een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap indienen.
Als de ouder:
- verwekker is van het kind
- als partner van de moeder toestemming gaf voor de verwekking van het kind
Voor het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap is aanvullend bewijs nodig. Er moet een DNA-onderzoek plaatsvinden, dat meestal uitsluitsel geeft over het verwekkerschap, tenzij er voldoende ander bewijs is. Het verwekkerschap kan bijvoorbeeld ook worden vastgesteld op basis van verifieerbare aanwijzingen, denk aan getuigenbewijs. Voor het gerechtelijk vaststellen van het moederschap kan de toestemming voor verwekking worden vastgesteld op basis van verifieerbare aanwijzingen, denk aan getuigenbewijs.
De belangrijkste gevolgen van gerechtelijke vaststelling van ouderschap zijn:
- De ouder is onderhoudsplichtig
- De ouder heeft recht op omgang met het kind
- Het kind is erfgenaam van de ouder
- Het kind kan de achternaam krijgen van de ouder
Ontkennen Ouderschap
Ouderschap kan ook ontkend worden, bijvoorbeeld als blijkt dat de juridische vader niet de verwekker van het kind is. De duomoeder, juridische vader of het kind kunnen de rechter vragen om de ontkenning van het vaderschap of moederschap gegrond te verklaren. Als de rechter tot gegrondverklaring overgaat, is het juridisch ouderschap beëindigd met terugwerkende kracht tot de geboorte van het kind. Voor deze verzoekschriftprocedure is een advocaat verplicht.
Bijzondere Curator en Kindgesprek
Zijn er minderjarige kinderen betrokken bij een procedure over afstamming? Dan benoemt de rechtbank altijd een bijzondere curator. Daar hoeft u zelf niets voor te doen. De bijzondere curator beschermt de belangen van het kind.
De rechtbank roept kinderen vanaf 8 jaar via een brief op voor een kindgesprek. Zo’n gesprek met de rechter duurt ongeveer 20 minuten. Ouders mogen daar niet bij zijn. In het gesprek vraagt de rechter naar de mening van het kind. Een kind is niet verplicht om te komen. In plaats daarvan een brief sturen mag ook.
Mediator in plaats van Rechter?
Bij mediation lossen partijen samen hun conflicten op. Dat doen ze via bemiddeling door een onafhankelijke derde, de mediator. Zo kunt u een geschil over de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap misschien bijleggen en hoeft u niet (meer) naar de rechter.